Sui limiti e poteri del giudice dell’ottemperanza in ordine al giudicato civile di condanna (nota a Consiglio di Giustizia amministrativa per la regione siciliana, 28 giugno 2021, n. 623)
di Carmine Filicetti
Sommario: 1. Premessa – 2. Cenni storici – 3. Prospettiva costituzionale ed europea – 4. I beni aggredibili nel processo di esecuzione – 5. Limiti al potere sostitutivo del commissario ad acta – 6. La non alternatività del giudizio esecutivo a quello di ottemperanza.
1. Premessa
Nell’arte di ragionare kantiana compariva il celebre verso “fiat iustitia et pereat mundus”, pensiero rivisitato e corretto dal sagace Hegel che, riscrivendolo, né cambio i connotati in “fiat iustitia ne pereat mundus, vale a dire “sia fatta giustizia perché non perisca il mondo” [1]; negare il perimento equivaleva e fare giustizia, fare giustizia significava sanzionare o, per dir si voglia, eseguire.
Sebbene nella dialettica hegeliana il riferimento è certamente ascrivibile alla pena criminale è, altrettanto, semplice mutuare il punto di vista del filosofo direzionandolo sul tema dell’attuazione del diritto.
È noto che, il tanto agognato e, talvolta, faticosamente conquistato giudicato civile[2], definito nella sua portata sostanziale dall’art. 2909 del codice civile e sotto il profilo formale dall’art. 324 del codice di procedura civile, trova non pochi freni alla sua corretta esecuzione utile al soddisfo dei consociati.
A tal proposito, tale commento vuole soffermarsi, ancora una vota, sul delicato tema dei rapporti intercorrenti tra il giudicato civile e l’esecuzione dello stesso dinanzi al giudice dell’ottemperanza[3].
La statuizione della C.G.A.R.S. è, infatti, frutto di una controversia relativa all’esecuzione, da parte di una società in liquidazione, di un decreto ingiuntivo, emesso dal Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto, a favore di altra società. Il titolo da ottemperare veniva portato dinanzi al Tar Sicilia – Catania che, con sentenza, dichiarava l’obbligo di dare esecuzione al predetto titolo entro il termine di sessanta giorni, nominando Commissario ad acta il Prefetto di Messina, con facoltà di delega, per provvedere in via sostitutiva rispetto all’Amministrazione intimata entro il successivo termine di giorni sessanta dal suo insediamento.
Successivamente, il Commissario ad acta depositava la propria relazione dalla quale emergeva l’incapienza dei fondi della società in liquidazione e, a tal proposito, il Tar Sicilia – Catania, con ordinanza dichiarava estinta la procedura di esecuzione del giudicato ritenendo esaurito il giudizio di ottemperanza.
In una prospettiva storica, il giudizio di ottemperanza[4] nasceva in stretta correlazione con l’attribuzione al giudice ordinario[5] del potere della disapplicazione. Tale giudizio è, quindi, figlio dell’esigenza di garantire una più incisiva tutela rispetto al provvedimento illegittimo, ma nel rispetto del principio della separazione dei poteri.
La società soccombente, bramosa di ottenere l’equo soddisfo, appellava la predetta ordinanza, nella parte in cui il Tar ha dichiarato l’estinzione della procedura esecutiva; il Consiglio siciliano disponeva gli incombenti istruttori, di cui ha onerato l’Assessorato regionale dell’energia e dei servizi di pubblica utilità e il Commissario liquidatore della società in liquidazione e da tali attività emergeva una relazione a cui facevano seguito, per il completamento dell’istruttoria, ulteriori relazioni del Dipartimento regionale dell’acqua e dei rifiuti, esaurita l’istruttoria il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, respingeva definitivamente l’appello, per i motivi che meglio si tratteranno nel prosieguo.
2. Cenni storici
L’obbligo di conformarsi al giudicato civile è stato, in origine, concepito come obbligo dell’Amministrazione di annullare l’atto amministrativo disapplicato, annullamento precluso al giudice ordinario in virtù del principio di separazione dei poteri[6].
Nel corso del tempo, dopo che la giurisprudenza ha esteso il rimedio anche alle sentenze delgiudice amministrativo, regola oggi contenuta nell’art. 112 c.p.a., il giudizio di ottemperanza ha visto accentuarsi la funzione, strettamente connessa al riconoscimento della giurisdizione dimerito, di sostituzione dell’Amministrazione (inottemperante) al fine di assicurarel’adempimento della pronuncia giurisdizionale, pur nella consapevolezza che detta sostituzione non avviene nell’esercizio del potere di cura dell’interesse pubblico attribuito dalla legge, masolo con riferimento al decisum ottemperando (trovando titolo nella sentenza medesima).
3. Prospettiva costituzionale ed europea
La sentenza in commento, ripercorrendo le ragioni poste a fondamento della decisione offre notevoli spunti in chiave costituzionale e chiarisce a mezzo del dictum della Corte Costituzionale i confini della questione: “il giudizio di ottemperanza non deve necessariamentemodellarsi sul processo esecutivo ordinario, attese le peculiarità funzionali del giudizioamministrativo (esteso al merito) con potenzialità sostitutive e intromissive nell’azione amministrativa, non comparabili con i poteri del giudice dell’esecuzione nel processo civile“[7].
In sostanza, si precisa che non esiste un principio costituzionalmente rilevante di necessaria uniformità di regole processuali tra i diversi tipi di processo (civile e amministrativo), potendo i rispettivi ordinamenti processuali differenziarsi sulla base di una scelta razionale del legislatore, derivante dal tipo di configurazione del processo e dalle situazioni sostanzialidedotte in giudizio, “naturalmente a condizione che non siano vulnerati i principi fondamentalidi garanzia ed effettività della tutela”[8].
Chiarita la non incostituzionalità, di una configurazione del giudizio di ottemperanza, nonaderente allo schema del processo esecutivo civile, la sezione sottolinea come il legislatoreabbia delineato i due modelli fortemente diversificati: se da un lato il giudizio d’ottemperanza rappresenta il punto di caduta più avanzato del confronto fra il principio di effettività della tutela e il principio di separazione fra i poteri, dall’altro il giudizio esecutivo richiama in causa, oltre al principio di effettività della tutela, i diritti fondamentali della proprietà sui beni (e i crediti).
Il bilanciamento di tali principi, nel caso di specie, è funzionale all’effettività della tutelagiurisdizionale, garanzia riconosciuta dall’art. 24 Cost., che permette di poter agire in giudizio per la tutela dei propri diritti, tutela che ovviamente comprende anche la fase dell’esecuzione forzata[9].
È indubbio che la tutela in sede esecutiva sia componente essenziale del diritto di accesso algiudice: l’azione esecutiva rappresenta uno strumento indispensabile per l’effettività della tutela giurisdizionale poiché risulta essere l’unico mezzo capace di soddisfare le pretese creditorie in mancanza di adempimento spontaneo da parte del debitore.
Ancora, sottolinea la sezione, come la fase di esecuzione coattiva delle decisioni digiustizia, proprio in quanto componente intrinseca ed essenziale della funzionegiurisdizionale, deve ritenersi costituzionalmente necessaria[10] , in ragione del fatto che “ilprincipio di effettività della tutela giurisdizionale […] rappresenta un connotato rilevante diogni modello processuale”[11] .
In riferimento alle norme europee[12], il giudice si sofferma, poi, sull’ambito di applicazionedegli artt. 6 e 13 della CEDU, che comprende a sua volta il diritto all’esecuzione di una decisione giudiziaria, che è uno degli aspetti del diritto d’accesso alla giustizia[13], quale dirittonon assoluto, che è declinato dallo stato con un certo margine di apprezzamento, da esplicarsi in modo da non comprimere il diritto “nella sua stessa sostanza”. Pertanto “la limitazione si concilia con l’articolo 6 § 1 solo se persegue un fine legittimo, e se esiste un rapporto ragionevole di proporzionalità tra i mezzi impiegati e il fine perseguito”[14].
Tali doverosi e necessari preamboli normativi fungono per le successive valutazioni di merito analizzate dal Consiglio.
4. I beni aggredibili nel processo di esecuzione
L’attenzione della sezione si sposta, poi, sulla questione giuridica proprietaria, “evoluta dalla concezione assolutistica quale dominio inviolabile ed esclusivo che ha imperato per lunghissimo tempo nel diritto positivo e nel pensiero giuridico, ad un ripensamento critico, che è stato inizialmente positivizzato dalla Costituzione di Weimar (dove ha trovato riconoscimento quale diritto fondamentale ma non inviolabile), dal codice civile italiano del 1942 e dalla Costituzione italiana, che ha preso in considerazione anche l’interesse pubblico coinvolto nella situazione giuridica dominicale e la relativa istanza di partecipazione democratica o comunque i vari interessi coinvolti dalla titolarità di un bene (di modo da delineare una varietà di statuti proprietari)”.
Il giudice, al fine di pronunciarsi sulla controversia, muove le sue mosse dalla responsabilitàpatrimoniale di cui all’art. 2740 c.c[15], fondata sul rapporto di prevalenza del credito sui beni di proprietà del debitore. Successivamente partendo dagli assunti di cui all’art. 2910 c.c. (norma che inaugura una serie di disposizioni inerenti all’espropriazione forzata, rivolte ad ottenere una realizzazione in forma coattiva del diritto di credito, per garantire la tutela del creditore insoddisfatto) specifica quelle che sono le precise attribuzioni che fanno capo al creditore ovvero la facoltà spettante a quest’ultimo consistente non nel diritto di espropriare i beni in via immediata, ma della possibilità – in via mediata – di azionare i mezzi che l’ordinamento fornisce al fine di far espropriare quei beni.
In sostanza, parafrasando l’ultimo inciso, si comprende come il creditore sia fornito di un solo potere di natura processuale, attuabile verso lo Stato, che si fa da garante dell’effettività della tutela del credito.
La via maestra è certamente il giudizio esecutivo, crocevia fra principio di effettività della tutela e diritti fondamentali della proprietà sui beni (e i crediti) e il successivo giudizio diottemperanza, anch’esso intriso del principio dell’effettività della tutela ma caratterizzato anche da quello della separazione dei poteri[16].
Il consiglio, dunque, sancisce come sia di vitale importanza il posizionamento dei due rimedi -giudizio d’ottemperanza e processo esecutivo civile – riguardo ai principi fondamentali che essi tutelano; da ciò discende, a cascata, la logica ricaduta nella diversità dei poteri attribuitial giudice dell’ottemperanza e al giudice civile dell’esecuzione, dal momento che al secondo è accordato il potere di aggredire i beni del debitore, entrando nella sfera della proprietàaltrui, mentre al primo è riconosciuto il potere sostitutivo, capace di alterare il principio dellaseparazione fra i poteri.
5. Limiti al potere sostitutivo del commissario ad acta
Peculiarità del giudizio di ottemperanza è quella di avere al suo interno un meccanismo sostitutivo, capace di contemperare fra l’esigenza di assicurare una tutela effettiva ed il principio di separazione dei poteri.
Nella sentenza in commento, il giudicante si è interrogato sulla misura del confine dell’ambito dei poteri (sostitutivi) del giudice di ottemperanza e di quelli facenti capo allo stesso commissario ad acta, organo straordinario appunto del giudice d’ottemperanza. Il solco del perimetro dei compiti di quest’ultimo è stato, tra l’atro, oggetto di recente adunanza plenaria che ne ha stabilito i margini indicando quale limite quello di coincidere “con i confini della giurisdizione del giudice che lo ha nominato e nel cui ambito il commissario agisce”[17].
Il Commissario ad acta, dunque, essendo organo straordinario del giudice, deputato adadottare, in luogo dell’Amministrazione, gli atti e i provvedimenti tipici di quest’ultima, diviene intestatario dei soli poteri che facevano capo all’amministrazione inottemperante. Esso, in sostanza, essendo una proliferazione del giudice dell’ottemperanza, può muoversi solo e soltanto entro le soglie degli atti che farebbero capo al giudice stesso e dell’Amministrazione dalla quale il giudice dell’ottemperanza mutua i propri poteri attraverso il riconoscimento della giurisdizione di merito. Non a caso, l’Adunanza plenaria già citata, ha affermato che “ilcommissario ad acta potrà essere chiamato ad adottare atti dalla natura giuridica e dal contenuto più vari: da quelli volti al pagamento di somme di denaro, cui l’amministrazione èstata condannata, ai provvedimenti amministrativi di natura vincolata, che trovano già nella sentenza che ha concluso il giudizio di cognizione la propria conformazione; fino aiprovvedimenti di natura discrezionale, che solo eventualmente possono trovare nellasentenza ragioni e limiti della valutazione e della scelta che il commissario deve effettuare in luogo dell’amministrazione” (25 maggio 2021 n. 8), così indicando proprio nel compimento diatti giuridici la tipica funzione del giudizio di ottemperanza e del Commissario ad acta.
Dunque, in termini generali, il potere amministrativo da sostituire rappresenta non solo il limite dell’intervento del giudice dell’ottemperanza ma anche l’aspetto che lo connota, di talché, allorquando non si tratta di esercitare detto potere, viene meno la stessa ragion d’essere del rimedio di cui agli artt. 112 e ss. c.p.a, e che l’unico spazio di manovra lasciato dal giudizio d’ottemperanza, riguarda i soli casi in cui l’adempimento della sentenza richiede l’adozione di atti esecutivi sui beni e/o sui crediti del debitore.
6. La non alternatività del giudizio esecutivo a quello di ottemperanza
L’aspetto che connota la presente decisione, è utile a sottolineare come la diversità fra i duegiudizi – esecutivo e di ottemperanza – sia caratterizzata da aspetti tipici, che vengonoevidenziati con specifico riferimento all’adempimento del decisum del giudice civile[18].
Quanto ai limiti soggettivi, il giudice, si limita a rilevare il soggetto pubblico che può essere sostituito dal giudice dell’ottemperanza e/o dal Commissario ad acta, restando, tuttavia vincolato agli stessi limiti del giudicato di condanna che, di fatto, impediscono al giudicedell’ottemperanza di incardinare il Commissario ad acta presso un soggetto pubblico terzo; di contro il giudice civile dell’esecuzione, invece, dispone di tali poteri, potendo coinvolgerenell’esecuzione anche il debitore terzo, anche se di natura pubblicistica.
In riferimento alle differenze poste in relazione ai limiti oggettivi, viene rilevato come rispetto all’esecuzione delle sentenze del giudice civile – sia nella forma dell’espropriazione forzata mobiliare e immobiliare, sia nelle forme per consegna o rilascio ovvero per violazione di un obbligo di fare o di non fare – è del tutto ininfluente il mancato passaggio in giudicato dellasentenza o provvedimento giudiziale purché esecutivo; situazione nettamente contraria in riferimento ai presupposti per azionare il giudizio ti ottemperanza, in quanto trattasi di circostanza necessaria.
Chiarite le differenze di tipo oggettivo-soggettivo dei due giudizi, la sezione si sofferma a catalogare, in maniera ancor più analitica, quella che è la natura del giudizio di ottemperanza, definendola “polisemica”, in quanto dotata sia di poteri esecutivi che di cognizione[19].
Ancora, ulteriore differenziazione tra i due giudizi è visibile nelle diverse facoltà attribuite ai due diversi giudici: il giudice dell’ottemperanza può offrire una tutela in forma specifica, attraverso il meccanismo sostitutivo al fine di arrivare all’’adozione del provvedimentoamministrativo che soddisfa l’interesse sostanziale inizialmente leso; il giudice dell’esecuzione è, invece, attrezzato per aggredire il patrimonio del debitore.
Tali considerazioni, sono fondamentali per comprendere che non si è certo difronte ad un sistema a doppio binario di tutele, in quanto, se è pur vero che il privato ha a disposizione due rimedi, la scelta fra le due azioni non è indifferente, poiché diverse sono le pretese e le risultanze, alle quali si potrà arrivare adendo l’una piuttosto che l’altra giurisdizione.
Il thema decidendum, del caso affrontato dalla C.G.A.R.S., è essenzialmente fondato sul pagamento di una somma di danaro, contenuta in un decreto ingiuntivo diventato esecutivo.
Precisa la sezione, però, che i poteri attribuibili al giudice dell’ottemperanza, nell’eseguire il pagamento di una data somma possono limitarsi alla sola adozione degli atti della procedura contabile di spesa, atti che facevano capo all’amministrazione stessa, di cui il giudice assume i poteri e che risultano gli unici esperibili da parte di quest’ultimo, sicché la polisemicità del giudizio e dell’azione di ottemperanza viene ridotto, in tal caso, ad uno spazio marginale.
Ebbene, le pretese della società ricorrente, non potevano trovare accoglimento dinanzi al giudice amministrativo, semplicemente poichè la sola adozione di atti di mera natura contabile non risulta in alcun modo sufficiente, in quanto ci troviamo al cospetto di una società incapiente.
D’altro canto, il reperimento delle risorse, a mezzo del pignoramento presso terzi, non è attività attribuibile al giudice dell’ottemperanza, in quanto, per come sin ora esposto, non ha al suo interno poteri utili ad incrementare il patrimonio dell’amministrazione.
Invero, l’Amministrazione risulta avere poteri esecutori soltanto sui propri beni, poteri che, di riflesso, sono identici a quelli assunti dal giudice dell’ottemperanza a mezzo del meccanismo sostitutivo.
In sintesi, si può massimare la sentenza in questione affermando che: non è attività conoscibile dal G.A quella utile al reperimento delle risorse necessarie per l’esecuzione coattiva della condanna al pagamento di una somma di denaro; l’esecuzione del giudicato si trova dinanzi ad un limite intrinseco e ineliminabile, che è logico e pratico, ancor prima che giuridico, “nel sopravvenuto mutamento della realtà fattuale o giuridica tale da non consentire l’integrale ripristino dello status quo ante”[20] .
In tale prospettiva, il Commissario ad acta, in alcun modo è adibito al pignoramento dei creditiin quanto egli, essendo longa manus del giudice dell’ottemperanza che a sua volta sisostituisce all’Amministrazione, non ha alcun potere e nessuna pretesa di adoperarsi perchéaltra autorità giudiziaria provveda ad assicurare la tutela del diritto.
Ulteriore distinzione viene, poi, affrontata sulla natura del Commissaria ad acta, in contrapposizione alla figura del Commissario liquidatore, che invece, in virtù di una precisa previsione normativa[21], assume la qualifica di pubblico ufficiale ed è deputato, quindi, a svolgere tutte le operazioni della liquidazione[22] e, a tal fine, è legittimato ad agire in giudizio nel perimetro delle prerogative liquidatorie[23].
Infine, poiché oggetto della pronuncia in commento, è un decreto ingiuntivo divenuto definitivo e contenente un ordine di pagamento e giacché la peculiarità della vicenda insiste sulla assenza di risorse disponibili presso la società esecutata, il giudice chiarisce che, in alcun modo può essere posta questione alcuna relativa all’adozione degli atti contabili.
Inoltre, il Commissario ad acta ha fatto salva la possibilità che tali risorse possano essere reperite attraverso i Comuni, che risultavano soci della società e che l’esecuzione del decreto ingiuntivo necessita esclusivamente di attività e poteri del giudice civile funzionali all’aggressione dei crediti del debitore verso i terzi, attività consistenti nel pignoramento presso terzi, azionabile dalla parte privata.
In alcun modo può essere chiesto al giudice dell’ottemperanza l’attuazione del pignoramento dei crediti presso terzi, ex art. 543 c.p.c., attività mai configurabile come atto amministrativo.
Ulteriormente, la decisione di ritenere esaurito il giudizio di ottemperanza, non determina un vulnus al principio di effettività della tutela in quanto è fatta salva la possibilità di poter procedere tramite i rimedi processuali, civilistici, utili per far valere le pretese creditorie potendo il soggetto interessato, ancora, avvalersi dell’azione esecutiva ordinaria perespropriazione forzata in base a sentenza esecutiva contenente condanna al pagamento disomma di denaro[24].
[1] I. KANT, Per la pace perpetua, Feltrinelli, Milano 2003, p. 93; G.F.W. HEGEL, Lineamenti di Filosofia del diritto, Laterza, Bari 1965, § 130, p. 120.
[2] Sul tema del giudicato: A. Romano Tassone, Sulla regola del dedotto e deducibile nel giudizio di legittimità, in www.giustamm.it; M. Clarich, Giudicato e potere amministrativo, Padova, 1989.
[3] Per una più completa ricostruzione dell’istituto dell’ottemperanza e del rapporto con giudicato civile si veda: F. Francario, Il giudizio di ottemperanza. Origini e prospettive, in Il Processo, 3/2018, 171-215, Id., Giudicato e ottemperanza, in F. Francario, Garanzia degli interessi protetti e della legalità dell’azione amministrativa, sez. II, Napoli, 2019.
[4] Cfr., A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2018; F. Manganaro, Il giudizio di ottemperanza come rimedio alle lacune dell’accertamento, in La sentenza amministrativa ingiusta ed i suoi rimedi, F. Francario – M.A. Sandulli (a cura di), Napoli, 2018, 119 e ss.; A. Storto, Il giudizio di ottemperanza come rimedio alle lacune dell’accertamento, 139 e ss.; A. Police, Giudicato amministrativo e sentenze di Corti sovranazionali. Il rimedio della revocazione in un’analisi costi benefici, 181 e ss; G. Montedoro, Esecuzione delle sentenze CEDU e cosa giudicata nelle giurisdizioni nazionali, 199 e ss.
[5] Gli artt. 4 e 5 della legge 20 marzo 1865 n. 2248, comprendevano il sindacato sugli atti amministrativi ai fini della tutela dei diritti soggettivi perfetti, che si traduceva nel solo istituto della disapplicazione, in conformità al principio di separazione dei poteri (alla base anche della devoluzione, nel 1889, alla IV Sezione del Consiglio di stato, collocata appunto inizialmente nella sfera del potere esecutivo lato sensu, e non al giudice ordinario, del potere di annullare gli atti amministrativi).
[6] Con l’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato si ritenne quindi di offrire un rimedio “alla parte che non si contenta degli effetti civili della decisione dell’autorità giudiziaria, il mezzo di far cadere interamente il provvedimento illegittimo dell’autoritàamministrativa” (Relazione del Governo al progetto di legge, poi approvato come legge 31 marzo 1889 n. 5991).
[7] Corte cost. 12 dicembre 1998, n. 406.
[8] Corte cost. 15 settembre 1995 n. 435.
[9] Corte cost. 22 giugno 2021 n. 128.
[10] Sentenza n. 419 del 1995.
[11] Corte cost. 5 dicembre 2018 n. 225.
[12] Nelle fonti dell’Unione europea il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva è stato positivizzato negli articoli 47 della Carta diNizza e 19 del Trattato sull’Unione europea. In più occasioni la Corte di giustizia ha esplicitamente affermato che quellodell’effettività della tutela giurisdizionale è un principio generale dell’ordinamento giuridico dell’Unione (Corte giust. 16 luglio2009, causa C-385/07 P, Der Grüne Punkt Duales System Deutschland/Commissione, Corte giust. 1 marzo 2011, causa C-457/09,Chartry,; Corte giust. 22 dicembre 2010, causa C-279/09).
[13] Corte EDU 19 marzo 1997, causa Hornsby c. Grecia.
[14] Corte EDU 16 ottobre 2007, causa De Trana c. Italia.
[15] Responsabilità che, a partire dalla pronuncia della Corte cost. 21 luglio 1981 n. 138, investe anche la pubblica amministrazione.
[16] Sul tema, R. Dagostino, Ottemperanza al giudicato civile: interpretazione, integrazione o sostituzione del giudicato? (nota a Consiglio di Stato, Sez. III, 7 luglio 2020, n. 4369), in giustiziainsieme.it.
[17] Ad. plen. 25 maggio 2021 n. 8.
[18] A tal proposito, nella sentenza in commento si legge a chiare lettere che “diverso è il profilo soggettivo della tutela, atteso che nel processo esecutivo civile è indifferente la natura del soggetto che agisce in giudizio, laddove il giudizio di ottemperanza avente ad oggetto il giudicato civile è teso a coartare l’adempimento dell’Amministrazione, come è evincibile dall’art. 112 comma 2 lett. c) c.p.a., benché si collochi a valle di obblighi esecutivi gravanti sulla parte pubblica e sulla parte privata ai sensi dell’art. 112 comma 1 c.p.a.”.
[19] Ad. plen. 15 gennaio 2013 n. 2.
[20] Ad. plen. 9.6.2016 n. 11.
[21] Art. 199 l. fall.
[22] Art. 204 l. fall.
[23] Cass. civ., sez. II, 17 dicembre 2019 n. 33422.
[24] Corte cost. 12 dicembre 1998, n. 406.